ABES – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE – ORIENTADOR ABES – JANEIRO /2012
A LEI Nº 12.551 E O INSTITUTO DO “SOBREAVISO”
Este artigo cuida de duas matérias que devem ser tratadas distintamente, quais sejam:
I – A recente Lei Nº 12.551 equipara para efeitos jurídicos, a subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados e a subordinação exercida por meios pessoais e diretos.
ABES – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE – ORIENTADOR ABES – JANEIRO /2012
A LEI Nº 12.551 E O INSTITUTO DO “SOBREAVISO”
Este artigo cuida de duas matérias que devem ser tratadas distintamente, quais sejam:
I – A recente Lei Nº 12.551 equipara para efeitos jurídicos, a subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados e a subordinação exercida por meios pessoais e diretos.
II - Reformulação do instituto do “SOBREAVISO”.
Pode-se afirmar que matérias na mídia têm tentado dar aos temas acima, uma dimensão muito mais ampla do que eles merecem.
Na verdade, a singela leitura do texto da lei, revela que o objetivo da lei foi único e tão somente: esclarecer a aplicação do instituto da “subordinação” nos casos em que o trabalhador presta seu labor fora do estabelecimento do empregador.
Para facilitar o entendimento, dividiu-se essa mensagem nesses dois tópicos, como segue.
I – LEI Nº 12.551
A recente Lei Nº 12.551 equipara para efeitos jurídicos a subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados e subordinação exercida por meios pessoais e diretos.
Os artigos 2º e 3º da CLT contemplam os elementos essenciais na definição da existência ou não de relação de emprego, regida pela CLT, num contrato de prestação de serviços.
A relação de emprego exige, para sua configuração, a presença de QUATRO pressupostos específicos previstos nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam:
- caráter intuitu personae, ou seja, trabalho realizado por determinada pessoa física (o contratado não pode se fazer substituir por esposa, sócio ou contratado; é ELE que deve prestar o serviço);
– forma continuada, (é a chamada “habitualidade”, ou seja, não serão trabalhos esporádicos, mas a presença assídua do contratado na prestação dos serviços que pode caracterizar o vínculo empregatício);
– sob remuneração (o trabalho deve ser pago; aquele serviço voluntário (sem remuneração), feito na igreja, na associação de bairro, no condomínio, não caracteriza relação de trabalho);
- em situação de subordinação jurídica.
É exatamente sobre esse QUARTO elemento caracterizador da relação de emprego que a nova lei se ocupou, nos casos em que o serviço é realizado à distância, utilizando ou não da telemática ou da informática. Para facilitar a interpretação da matéria, faz-se uma análise preliminar desses dois elementos contidos na lei (subordinação e telemática”.
I.1 – Definição de “Subordinação Jurídica”
Em relação ao alcance da expressão “subordinação jurídica”, conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento: submetem-se à subordinação jurídica aqueles que “… alienam o poder de direção sobre o seu próprio trabalho para terceiros em troca de remuneração são subordinados” (Curso de Direito do Trabalho, 1995, pg. 323). …O poder de direção tem uma tríplice dimensão: poder de organização, poder de controle e poder de fiscalização.
Exemplos: o sócio da empresa adverte o contratado por seus atrasos ao serviço; o sócio (ou eu gerente) dá ordens de serviço ao contratado. Em síntese: Há subordinação se o contratado se “submete” ao comando do contratante.
I.2 – Definição de “TELEMÁTICA”
Uma excelente definição de “Telemática” (http://www.dicionarioinformal.com.br/telem%C3%A1tica/) permite afirmar que:
“TELEMÁTICA” é o conjunto de tecnologias da informação e da comunicação resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e recursos da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes), que possibilitou o processamento, a compressão, o armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usuários localizados em qualquer ponto do Planeta.
I.3 – Do verdadeiro alcance da nova lei
A lei contém um só artigo o qual :
I.3.1 - Acrescentou a expressão “e o realizado a distância” ao artigo 6º da CLT
Antes, o “Caput” do artigo 6º da CLT dizia: “Art. 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.
Agora, o “Caput” do artigo 6º da CLT passa a dizer: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”.
I.3.2 - Acrescentou o parágrafo único ao “caput” do art. 6º da CLT
Esse novo parágrafo diz: “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
A simples leitura desses dispositivos revela as duas inovações que a lei trouxe, quais sejam:
Primeiro: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Significa dizer que, pouco importa O LOCAL onde o trabalhador exerce suas atividades, para caracterizar a relação de emprego. Não faz diferença para configurar a subordinação, se o trabalhador:
• desloca-se diariamente até a empresa que lhe contratou;
• dirige-se até o endereço de um cliente da contratante;
• exerce labor a partir da sua residência.
Percebe-se, pois, que o único elemento novo da redação recém redação conferida ao “caput” do artigo 6º da CLT foi a inclusão do termo “realizado a distância”.
Em suma: pouco importa ONDE esteja prestando o serviço (em casa, no cliente, na empresa, no avião, no hotel, na praia, molhando os pés na água salgada); se empregado estiver trabalhando e existir a subordinação, a relação de emprego estará configurada.
Segundo: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. Em outras palavras, não faz a menor diferença se o contratante (ou se gerente), dá uma ordem ao contratado pessoalmente ou usando o computador (face book, e-mail, skipe), por mensagem de celular, por rádio ou qualquer outro instrumento “telematico” ou “informatizado”; se ficar provado que o contratante “comandava” o contratado através desses meios, a subordinação estará configurada.
Permite-se afirmar que nenhuma novidade trás a lei nesse aspecto, pois sempre foi assim!
A Justiça do Trabalho sempre acolheu todos os meios de prova, inclusive os informáticos e telemáticos.
Os Magistrados Trabalhistas, sempre interpretaram o artigo 6º da lei, tal como se esse parágrafo único já estivesse incorporado à CLT.
Mesmo antes da lei, era comum que fiscais do trabalho recolhessem e-mails trocados entre contratante e contratado para fins de comprovar subordinação e, sistematicamente, esses trocas de mensagens (e-mails) eram apensadas aos autos trabalhistas exatamente como documentos destinados a comprovar essa subordinação!
II – O INSTITUTO DO “SOBREAVISO”
Nenhuma modificação foi trazida a respeito do instituto do “sobreaviso” em face da recente modificação que o artigo 6º da CLT recebeu.
Pelo contrário, recente sumula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) estabeleceu exatamente o contrário: uso de pagers ou celulares corporativos não caracteriza o “regime de sobreaviso”.
Entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador por um período de vinte e quatro horas, para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender a necessidades ocasionais de operação. Muito utilizado por algumas indústrias – especialmente no setor de tecnologia da informação.
Se o funcionário está de sobreaviso, a lei determina que a empresa pague a ele um terço do valor que desembolsaria na hora do expediente.
A respeito desse instituto, o TST reformulou recentemente o seu entendimento, sumulando a matéria no seguinte teor:
Súmula nº 428 – TST – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 – Sobreaviso – Uso de Aparelho de Intercomunicação – Convocação para o Serviço - “O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”.
Assim, a leitura da Súmula revela que “não basta” que o funcionário porte BIP, pager ou celular, para caracterizar o sobreaviso: o trabalhador ele deverá apresentar outros elementos de prova, caso pretenda exigir remuneração sob este título.
III – NOVOS CUIDADOS EMPRESARIAIS
Apesar da restrita repercussão que as alterações trazidas pela lei 12.551 trará nas relações contratuais na área de tecnologia da informação, encoraja-se as empresas que adotem as medidas possíveis com o propósito de evitar abusos ou má-fé de seus empregados, implantando políticas internas que determinem que o funcionário não possa mandar e-mails ou fazer ligações para a empresa fora do seu expediente de trabalho.
No caso dos “Contratos de Prestação de Serviços”, devem as empresas cuidar para que as mensagens trocadas por meios “telemáticos” ou “informáticos” (nos dizeres da lei), não contenham teor que possa revelar “subordinação”, ou seja, deve adotar as cautelas necessárias para evitar que os profissionais indicados por essas empresas para a prestação dos serviços contratados se “submetam” ao comando do contratante ou seus representantes autorizados (diretores, gerentes e administradores).
IV – ORIENTAÇÕES COMPLEMENTARES
Os associados ABES poderão consultar o Departamento Jurídico por telefone ou pessoalmente durante os horários do plantão jurídico para obterem orientações complementares sobre essa matéria.
No caso específico dessa matéria, o Departamento Jurídico da Associação disponibiliza para Consulta dos Associados, acesso direto ao Escritório de Advocacia BAETA MINHOTO E BOUDEVILLE ADVOCACIA ao qual se integra o Dr. Adrien Boudeville, profissional especializado em assuntos trabalhistas.
O presente Orientador foi editado apenas para fins informativos. A tomada de decisões, assim como a realização de ações ou negócios específicos, relativos ao tema, dependerá da interpretação particular do interessado a respeito da(s) norma(s) legal(is) aqui tratada(s), ou da sua contratação de opinião legal especializada.
MANOEL ANTONIO DOS SANTOS – OAB-SP Nº 73537
Diretor Jurídico